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  • Acúmulo de Função x Desvio de Função
  • PERDAS DO FGTS

Acúmulo de Função x Desvio de Função

No meu dia a dia, verifico que muitas pessoas, até as que trabalham na área jurídica, têm dificuldades de diferenciar o acúmulo de função e o desvio de função.

Apesar de estes tópicos contemplarem diversas interpretações, vou tentar diferenciá-los em linguagem de simples entendimento e diante da minha visão pessoal.

No acúmulo de função, o empregado literalmente “acumula” mais de uma função dentro de uma empresa. Não é somente um acúmulo de atividades, até porque uma função pode abranger várias atividades (exemplo: função de faxineiro pode abranger as atividades de tirar pó, passar pano no chão, passar cera, passar produto nos móveis, limpar as paredes, limpar os vidros

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PERDAS DO FGTS

Para entender o caso o empregado precisa de algumas informações adicionais.
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sofre correção anual. Todo dia 10, as contas de FGTS são corrigidas monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de  3% (três por cento) ao ano.

As perdas ocorreram devido à correção errada da Taxa de Referencial (TR), que é aplicada sobre os saldosdepositados no Fundo. A TR é o índice aplicável, no que se refere à correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador, mas não repassados ao Fundo.

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Área de Atuação

Notícias

Empresa é multada por trabalho de estrangeiros só com visto de negócios

O estrangeiro com visto temporário de negócios está impedido de exercer qualquer atividade remunerada e a empresa que descumpre essa regra está sujeita a penalidades. Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao negar pedido de uma empresa de telecomunicações que tentava anular auto de infração lavrado pela Polícia Federal em 2004.

Foram cancelados os vistos de negócios de 15 chineses que estavam temporariamente no país a negócios. A fiscalização constatou que os estrangeiros, empregados da matriz na China, estavam trabalhando para a filial brasileira sem a devida regularização. Por isso, a empresa foi multada em quase R$ 40 mil.

A companhia alegava que o grupo era remunerado pela matriz chinesa e somente estava no país para acompanhar a montagem de suas operações no Brasil. Os funcionários apenas fariam atividades esporádicas, relacionadas a contato com clientes, intercâmbio de tecnologia e auditoria, o que para a companhia estaria de acordo com o visto que possuíam.

Mas o relator, desembargador federal Nery Júnior, apontou que imigrantes apenas poderiam exercer atividade remunerada na condição de técnicos e sob regime de contrato, com base no inciso V, artigo 13 da Lei 3.815/80, que trata da situação jurídica do estrangeiro em território brasileiro.

A empresa também reclamava que os vistos foram cassados antes da instauração de processo administrativo, impedindo-se o exercício do contraditório aos estrangeiros. A União defendia todo o procedimento como regular. Para o relator do processo, não houve lesão ao princípio da legalidade, pois a companhia já havia sido autuada anteriormente e teve regular acesso aos autos administrativos. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Trabalhadora é condenada por litigância de má-fé por não apresentar provas

Por não apresentar provas, a funcionária de uma empresa de eventos que ingressou com ação para receber R$ 34,5 mil supostamente devidos foi condenada por litigância de má-fé. O benefício da Justiça gratuita também foi negado. A decisão, do juiz Jair Francisco Deste, da 7ª Vara do Trabalho de São Paulo, foi tomada após a comparação entre o depoimento dela e as alegações feitas na petição inicial.

Na ação, a autora apontou oito irregularidades que a empresa teria cometido, durante seu período como contratada. Algumas delas são: jornada de trabalho abusiva, descontos indevidos no vencimento, constrangimento ilegal causado por supostas acusações de furto e a falta de pagamento de horas extras. Todas foram refutadas pelo juiz. A defesa da empresa foi feita por Clóvis Líbero das Chagas, do escritório CCA Advogados.

Sobre os supostos descontos, o juiz afirma: “A reclamante não juntou aos autos, com a petição inicial, um único demonstrativo de pagamento de salário, fato que inviabilizou a verificação da existência dos alegados descontos que afirmara ocorrer, em todos os meses, no valor de R$ 200”.

Em relação ao pedido de quitação de horas extras, o juiz citou o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (“a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”) para também negar o pedido. “Reconhecido (...) que constam dos recibos de pagamento de salário o adimplemento de horas extraordinárias, incumbia àquela, a teor das disposições dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do Código de Processo Civil, demonstrar, ainda que por amostragem, existirem diferenças de horas extras a seu favor, mister do qual não desincumbiu”.

A falta de provas também levou o juiz, baseado nos mesmo dispositivos da CLT e do CPC, a refutar a demanda de reparação por danos morais em razão das acusações de furto. “A reclamante não demonstrou no decorrer da instrução processual, de forma cabal e robusta, como lhe incumbia, o ato abusivo ou o constrangimento pelo qual tenha passado”.

No caso da jornada abusiva, a rejeição de Francisco Deste se deveu a contradições entre o que é dito na petição e no depoimento. “Embora, na petição inicial, tivesse a reclamante alegado que usufruía de apenas 20 minutos de intervalo, ao ser interrogada pelo juízo, afirmou a mesma que não possuía um minuto de intervalo. Tal contradição retira qualquer possibilidade de dar-se crédito as assertivas da reclamante.”

Supremo foi incoerente ao julgar ajuda de custo para juiz em razão de remoção

Foi publicada no dia 5 de agosto de 2014 a seguinte manchete no site do Supremo Tribunal Federal: Juiz do trabalho receberá ajuda de custo em razão de remoção[1]”.

Antes de julgar o mérito, foi levantada questão de ordem nos autos da Ação Originária (AO) 1.656 para discutir se o Supremo era competente para julgar o pedido de um magistrado trabalhista relacionado à ajuda de custo para transporte e mudança por ter sido removido, a pedido, de Dourados (MS) — cidade para a qual foi designado assim que tomou posse no cargo — para Campo Grande (MS).

No referido caso, o plenário do STF reconheceu sua competência para julgar tal demanda, aplicando o artigo 102, inciso I, alínea “n” (primeira parte), da Constituição da República, verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:

[...]
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;

Com a devida vênia, entendo que na hipótese em comento os membros da magistratura não são os únicos interessados na questão.

Os juízes federais e membros do Ministério Público da União não possuem previsão específica em seu estatuto acerca da ajuda de custo no caso de remoção a pedido. Eles se valem da Lei 8.112/90, que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União.

Para ser mais incisivo, observe-se o seguinte julgado:

Não tendo a LC nº 75/1993 tratado exaustivamente do tema, aplica-se subsidiariamente a Lei nº 8.112/1990, como previsto em seu art. 287. O art. 53 dessa última lei contém disposição geral aplicável aos servidores públicos civis da União não conflitante com qualquer disposição especial do Estatuto do Ministério Público da União, confira-se:
“A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede”.
[...] (PEDILEF 200837007015970 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL; RELATOR: JUIZ FEDERAL ALCIDES SALDANHA LIMA; DATA DO JULGAMENTO: 27/06/2012)

A causa, portanto, interessa a todos os agentes públicos federais, não sendo a Suprema Corte competente para o julgamento da causa.

Isso foi o que se decidiu em setembro de 2013, quando o Supremo negou seguimento à Reclamação (RCL) 16.359 apresentada pela Advocacia-Geral da União.

Referida reclamação foi ajuizada contra decisão do juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, em ação proposta pela Ajufe, declarou a não incidência do imposto de renda nas parcelas recebidas a título de terço constitucional de férias, obrigando a Fazenda Nacional a restituir os valores indevidamente recolhidos sob o fundamento de que a verba teria natureza indenizatória e, portanto, afastaria a exação fiscal.

Alegou-se na reclamação ter havido usurpação da competência originária do Supremo pela Justiça Federal para julgamento da causa.

No entanto, o ministro Teori Zavaski entendeu que a hipótese não apresenta usurpação de competência do STF. Segundo ele, “a jurisprudência da Corte já se consolidou no sentido de não reconhecer sua competência originária nas causas em que outras categorias de servidores públicos também tenham interesse na solução do caso”.

Daí surge uma indagação: a primeira ação referida acima, envolvendo o pagamento de ajuda de custo, não versa sobre pretensão de notório interesse de todas as carreiras do serviço público?

Parece-me que sim! E fica a dúvida: por que não aplicaram o mesmo raciocínio? Por que iria prejudicar os pares? Espero que não tenha sido por isso!

STJ e a contribuição previdenciária sobre férias usufruídas

Há muito, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o seu entendimento no sentido de que os valores pagos a título de férias usufruídas e o acréscimo constitucional de um terço decorriam do trabalho prestado pelo empregado nos meses anteriores. Caso as férias não fossem gozadas, tais valores seriam caracterizados como indenização e, desta forma, não estariam sujeitos à incidência da contribuição.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, no julgamento do AgRg no AI 727.958/MG — que versou sobre os pagamentos realizados aos servidores públicos[1] — de relatoria do ministro Eros Grau, decidiu que o terço constitucional de férias possui caráter indenizatório.

Diante dessa manifestação, o STJ reviu seu entendimento.

Em março de 2014, no REsp 1.230.957, representativo da controvérsia, a corte superior afastou a exigência da contribuição sobre o terço constitucional de férias. Nesse julgamento o STJ também decidiu que a contribuição não deve incidir sobre as verbas pagas ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado e nos 15 dias iniciais do auxílio doença.

Mais recentemente, em maio de 2014, o STJ, ao analisar o REsp 1.322.945, declarou a ilegalidade da exigência da Contribuição Previdenciária sobre as férias gozadas pelos empregados. Declarou que, por ser o terço constitucional acessório aos pagamentos relativos às férias usufruídas, este último também não deve ser tributado.

As recentes decisões proferidas pelo STJ ainda poderão ser revistas pelo STF, contudo representam um importante indicativo aos contribuintes, pois os tribunais regionais deverão seguir o mesmo entendimento.

No quadro abaixo apresentamos uma síntese da posição atual dos tribunais superiores sobre quais verbas devem ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador:

VerbaObservaçõesSTFSTJ
Férias Usufruídas O STF ainda não se manifestou. O STJ entendeu que a contribuição não deve incidir. - Resp 1.322.945 (Globex) - Não submetido a sistemática dos recursos repetitivos. A Fazenda opôs embargos de declaração que aguardam julgamento.
Salário Maternidade e Paternidade O STJ entende que a contribuição deve ser exigida sobre a verba. O STF reconheceu a repercussão geral do tema em um processo que aguarda julgamento. Reconhecida a repercussão geral no RE nº 576.967 (Roberto Barroso), o julgamento ainda não foi iniciado.
Aviso Prévio Indenizado O STF ainda não se manifestou. O STJ entendeu que a contribuição não deve incidir. -  
15 dias iniciais de auxílio doença ou acidente O STJ entende que a contribuição não deve ser exigida sobre a verba. O STFnão conheceu nenhum recurso sobre o tema por entender que a matéria não possui repercussão geral. Não conheceu o RE nº 611.505 por entender que não há repercussão geral, o recurso aguarda julgamento.
1/3 Constitucional de Férias O STJ entende que a contribuição deve ser exigida sobre a verba. O STF reconheceu a repercussão geral do tema em um processo que aguarda julgamento. Repercussão geral reconhecida no RE nº 593.068, cujo julgamento não foi iniciado. Relator Roberto Barroso. 
Horas extras O STJ entende que a contribuição deve ser exigida sobre a verba. O STF reconheceu a repercussão geral do tema em um processo que aguarda julgamento, e pode reverter o entendimento do STJ. Resp 1.358.281 (Raça Transp.) - Representativo da Controvérsia (art. 543-C). Julgado em 23/04/2014, aguarda formalização do acórdão.
Adicional Noturno
Adicional de Periculosidade
Adicional de Insalubridade O STF e o STJ ainda não se manifestaram sobre a matéria. -

Como se vê, os tribunais superiores já reconheceram que muitas verbas pagas pelos empregadores aos seus empregados devem ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Contudo, as decisões proferidas até o momento não afetam os contribuintes que não tenham ajuizado ações para discutir o tema, uma vez que a vinculação de um tema pelas sistemáticas dos artigos 543-B (repercussão geral) e 543-C (recursos repetitivos) não representam a revogação da legislação ou a alteração do entendimento da Receita Federal.

Tanto é assim, que na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação 126, publicada no fim de maio, para orientar os fiscais do país, a Receita Federal externou seu entendimento no sentido de que o aviso prévio indenizado, o 13º salário e a importância paga pelo empregador nos 15 dias que antecedem o auxílio doença devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Diante desse quadro, recomendamos que os contribuintes identifiquem os pagamentos já realizados a título de contribuição previdenciária e busquem a recuperação dos valores recolhidos indevidamente, bem como o afastamento da exigência para o futuro.


[1] Atualmente, está pendente de julgamento na Corte Suprema o RE nº 593.068, em que houve o reconhecimento da repercussão geral, de relatoria do Min. Roberto Barroso, que trata especificamente da incidência da contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias, horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade, pagos aos empregados do setor privado.

Atestado de presença em posto de saúde não justifica falta ao trabalho

O trabalhador não pode justificar a falta ao serviço com atestado de comparecimento a posto de saúde, pois a ausência só é aceita quando um médico declara a impossibilidade de que o paciente execute suas atividades. Assim entendeu a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), ao negar pedido de um vigilante que questionava o desconto de alguns dias em seu salário.

Segundo ele, a empregadora havia ignorado atestados que deveriam abonariar as ausências. Já a empresa de segurança onde ele trabalhava alegou que considerou todos os atestados médicos entregues, com exceção dos documentos que apontavam sua presença em postos de saúde fora do horário de expediente e sem recomendação médica para que ficasse em descanso.

O pedido já havia sido rejeitado em primeira instância. O relator do processo no TJ-GO, desembargador Platon Teixeira Filho, afirmou que o atestado de comparecimento ao posto de saúde não constitui motivo para faltar à jornada integral, “já que ele poderia trabalhar ao menos em parte de seu turno”. Conforme o magistrado, a empresa comprovou ter abonado dois dias em que o autor realmente apresentou atestados médicos.

A Turma acompanhou o voto do relator, negando outros pedidos apresentados pelo vigilante. Ele queria reformar a sentença para ver reconhecida a ocorrência de rescisão indireta por mudança no contrato de trabalho e ainda receber indenização por danos morais. A decisão foi unânime. Com informações do Núcleo de Comunicação Social do TJ-GO.